+ services en département
 




 
Accueil > Travail et relations sociales > Relations collectives > Le repos dominical > "Les dimanches du maire" : la dérogation municipale à la règle du repos (...)

"Les dimanches du maire" : la dérogation municipale à la règle du repos dominical des salariés

| Publié le 2 mars 2016 | Dernière mise à jour le 22 mai 2018
Réduire la taille de caractères Grossir la taille des caractères
Imprimer cette page
Envoyer a un ami
facebook twitter

Commerces de détail : une dérogation administrative sur demande, dans la limite de 12 dimanches par an

Le repos hebdomadaire et dominical a été institué par la loi du 13 juillet 1906 en faveur des salariés de l’industrie et du commerce.

Le principe selon lequel le repos hebdomadaire est donné le dimanche demeure toujours en vigueur de nos jours et constitue à la fois un acquis social et une règle d’ordre public inscrite dans le Code du travail. Toutefois, cette règle, qui revêt un caractère impératif, connaît certains tempéraments.

En effet, différentes dérogations, strictement définies par la loi, permettent d’accorder le repos hebdomadaire un autre jour que le dimanche.

Parmi les catégories de dérogations prévues par le législateur, une d’entre-elles autorise les établissements qui exercent un commerce de détail à supprimer, sur décision du maire, le repos dominical de leur personnel pendant un nombre limité de dimanches dans l’année.

Ce pouvoir confié au maire de déroger au principe du repos dominical des salariés est, tel qu’il se présente encore aujourd’hui, issu de la loi du 18 décembre 1934.

Les dispositions qui résultent de cette loi forment l’actuel article L.3132-26 du Code du travail, et ont fait l’objet d’une légère clarification par la loi n°2009-974 du 10 août 2009 et, en dernier lieu, d’un élargissement par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 dite "Loi Macron" ainsi que d’un assouplissement par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016.

Un peu d’histoire

Extrait du commentaire de la décision n° 2016-547 QPC du 24 juin 2016 du Conseil constitutionnel :

La loi du 13 juillet 1906 : une dérogation municipale ancienne mais limitée aux jours de fête locale ou de quartier

La dérogation municipale, appelée « dimanche du maire », a été instituée en même temps que la « légalisation » du repos dominical par la loi du 13 juillet 1906 établissant le repos hebdomadaire en faveur des employés et des ouvriers. Toutefois, elle était alors limitée aux dimanches désignés par le maire correspondant à un jour de fête locale ou de quartier. En ce sens, le dernier alinéa de l’article 5 de cette loi prévoyait que « dans tout établissement où s’exerce un commerce de détail et dans lequel le repos hebdomadaire aura lieu le dimanche, ce repos pourra être supprimé lorsqu’il coïncidera avec un jour de fête locale ou de quartier désigné par un arrêté municipal ». À Paris, la compétence était exercée par le préfet de police, la fonction de maire ayant disparu. Ces dispositions ont été codifiées à l’article 44 du Code du travail et de la prévoyance sociale par la loi du 26 novembre 1912 portant codification des lois ouvrières.

Comme le relevait le commissaire du gouvernement dans ses conclusions sous la décision du Conseil d’État Société France Printemps et autres du 29 octobre 2008, « l’idée sous-jacente était de permettre l’ouverture des commerces les jours de fête locale où le public est nombreux à sortir de chez soi pour se réunir, se divertir et consommer  ». Toutefois, dans une décision Sieur Gaunoux du 22 janvier 1931, le Conseil d’État avait annulé un arrêté du préfet de police reconnaissant le caractère de fêtes locales à Paris, pour l’application des dérogations au repos hebdomadaire, aux dimanches précédant Pâques, la Toussaint, Noël et le Nouvel An au motif que ces dimanches n’ont pas, « à Paris, le caractère de fête locale  ».

La loi du 18 décembre 1934 : la suppression du critère lié à l’existence d’une fête locale ou de quartier

La loi du 18 décembre 1934 modifiant l’article 44 du livre II du Code du travail relatif à la suppression du repos hebdomadaire dans le commerce de détail a entendu « régulariser (…) la pratique condamnée par le Conseil d’État  ». Partant du constat qu’en vertu de la jurisprudence administrative, « l’article 44 n’a plus, pour ainsi dire, d’application, notamment à Paris, et les établissements de commerce de détail, qui sont tenus de donner le repos hebdomadaire le dimanche, ne peuvent en aucun cas le supprimer  », le législateur a voulu que les arrêtés municipaux puissent « autoriser la suppression du repos les dimanches qui pourraient être, pour certains commerces de détail, des jours de recettes exceptionnelles, sans qu’il soit nécessaire que ce soient des jours de fête et de quartier  ».

En ce sens, la loi du 18 décembre 1934 a modifié l’article 44 du livre II du Code du travail afin de prévoir que « dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches désignés, pour chaque commerce de détail, par un arrêté municipal (ou du préfectoral, s’il s’agit de Paris) pris après avis des organisations d’employeurs et de d’employés intéressées. Le nombre de ces dimanches ne pourra excéder trois par an  ».

Les codifications successives et la réforme du 20 décembre 1993 : le nombre des dimanches « du maire » porté à cinq par an

L’article 5 de la loi n° 73-4 du 2 janvier 1973 relative au Code du travail a codifié la dérogation municipale dans l’article L. 221-19 du Code du travail et limité à trois le nombre de dimanches travaillés.

L’article 44 de la loi n° 93-1313 du 20 décembre 1993 quinquennale relative au travail, à l’emploi et à la formation professionnelle a ensuite modifié le premier alinéa de l’article L. 221-19 du Code du travail afin de porter le nombre des dimanches « du maire » de trois à cinq par an.

L’article 12 de l’ordonnance n° 2007-329 du 12 mars 2007 a recodifié les dispositions de l’article L. 221-19 du Code du travail aux articles L. 3132-26 et L.3132-27 du Code du travail.

La réforme du 6 août 2015 : l’élargissement de la dérogation municipale au repos dominical pour les commerces de détail

L’article 250 de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 a modifié le premier alinéa de l’article L.3132-26 du Code du travail pour prévoir que le nombre de dimanches « du maire » « ne peut excéder douze par an  » et introduit une procédure d’avis faisant intervenir le conseil municipal. Par ailleurs, les maires sont tenus d’arrêter la liste de ces dimanches avant le 31 décembre, pour l’année suivante.

Un nombre limité de dimanches travaillés dans l’année

L’article L.3132-26 du Code du travail, tel que modifié par la loi "Macron", confère au maire le pouvoir de supprimer le repos dominical des salariés dans la limite maximale de douze dimanches par année civile à partir de 2016 et ce, au bénéfice de chaque catégorie de commerce de détail.

Pour l’année 2015, ce nombre maximum, qui jusqu’alors était de cinq dimanches, a été porté à neuf.

Il s’agit donc seulement pour le maire d’autoriser l’emploi de salariés pendant un à douze dimanches déterminés (jusqu’à neuf en 2015) et non pas d’autoriser l’ouverture proprement dite d’établissements commerciaux le dimanche.

L’ouverture au public le dimanche d’établissements commerciaux ou, plus précisément, l’exercice le dimanche d’une activité commerciale, est permis de plein droit tant qu’un arrêté préfectoral ne s’y oppose pas.

Inversement, la décision du maire ne peut non plus avoir pour objet d’interdire l’ouverture le dimanche des établissements concernés par la demande de dérogation au repos dominical des salariés qui lui a été présentée. L’obligation d’accorder au personnel le repos dominical ne prive pas l’employeur du droit de laisser son établissement ouvert au public le dimanche, en l’absence d’arrêté préfectoral ordonnant la fermeture dominicale du commerce exercé (Cass. crim. 8 juin 1999, pourvoi n°98-81256).

En effet, la règle d’ordre public contenue dans le Code du travail (article L.3132-3) selon laquelle le repos hebdomadaire doit être donné le dimanche ne s’applique qu’à l’égard des personnes physiques titulaires d’un contrat de travail, autrement dit aux salariés.

Dès lors que l’activité commerciale exercée n’est pas assujettie, par arrêté préfectoral, à une obligation de fermeture dominicale au public sur le fondement de l’article L.3132-29 du Code du travail, le chef d’établissement – s’il n’a pas lui-même le statut de salarié – demeure libre d’exercer son commerce le dimanche à condition de ne pas employer de salariés ce jour-là, sauf évidemment si ladite activité fait l’objet par ailleurs d’une dérogation permanente de plein droit au principe du repos dominical des salariés ou que l’employeur bénéficie d’une dérogation administrative temporaire accordée soit par le préfet, soit par le maire.

Sauf à commettre un excès de pouvoir, le maire ne peut ainsi réglementer la fermeture hebdomadaire d’établissements commerciaux, que ce soit en levant ou en aménageant une interdiction d’ouverture ordonnée par arrêté préfectoral ou bien en imposant une fermeture en l’absence d’un tel arrêté.

Pour en savoir plus sur les arrêtés préfectoraux de fermeture hebdomadaire en vigueur dans les départements de la Normandie, cliquer ici

Une nouveauté : une programmation annuelle des dimanches travaillés

La loi "Macron" a introduit l’obligation pour le maire d’arrêter la liste des dimanches avant le 31 décembre pour l’année suivante.

La loi du 8 août 2016 a prévu que cette liste puisse être modifiée en cours d’année, au moins deux mois avant le premier dimanche concerné par cette modification.
La modification doit suivre les mêmes formes que l’établissement de la liste initiale.

Une dérogation qui vise exclusivement les commerces de détail

La dérogation municipale ne peut être accordée qu’à des établissements commerciaux où des marchandises sont vendues au détail au public.

Le commerçant détaillant est celui qui vend principalement ou exclusivement à des particuliers ou à des ménages.

Sont donc exclus tous les établissements qui n’exercent pas à titre principal un commerce de détail.

Ainsi, en aucun cas la dérogation du maire ne peut viser des grossistes ou bien encore des prestataires de service (exemple : salons de coiffure, instituts de beauté, blanchisseries, tailleurs, cordonniers, ateliers de couture, etc.) ou des membres de professions libérales.

La dérogation délivrée par le maire peut concerner les commerces de détail de toute nature, tant alimentaires que non-alimentaires ; étant entendu que les établissements dont l’activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail bénéficient, en application des articles L.3132-13 et R.3132-8 du Code du travail, d’une dérogation permanente de droit les autorisant à employer des salariés le dimanche jusqu’à 13 heures. Ces établissements commerciaux n’ont donc besoin d’une autorisation administrative que s’ils souhaitent occuper leur personnel au-delà de 13 heures le dimanche.

Une dérogation à caractère collectif

La dérogation que peut octroyer le maire doit obligatoirement bénéficier dans tous les cas à la totalité des établissements situés dans la commune se livrant au commerce de détail concerné (exemple : tous les magasins de vente au détail de chaussures, toutes les librairies, toutes les parfumeries, etc.).

En effet, il s’agit d’une dérogation collective qui doit impérativement profiter à la branche commerciale toute entière.

Par conséquent, les arrêtés municipaux autorisant l’emploi de salariés le dimanche ne peuvent être pris qu’au bénéfice d’une catégorie d’établissements exerçant la même activité commerciale sur le territoire de la commune sans pouvoir limiter leur champ d’application à un seul établissement dès lors que d’autres établissements de la commune exercent cette activité à titre principal, peu importe que les conditions d’exploitation soient différentes.

Le caractère collectif de la dérogation municipale garantit une situation de concurrence équilibrée à la totalité des établissements d’une même branche, qui bénéficient tous ainsi de l’autorisation pour les mêmes dimanches désignés.

Le Conseil d’État, par son arrêt du 29 octobre 2008 (n°289617 Sté France-Printemps et autres), a statué sur la question de savoir si la dérogation municipale à la règle du repos dominical des salariés peut être accordée à titre individuel et non pas seulement de manière collective à la totalité des établissements exerçant la même activité au sein de la commune.

La Haute Juridiction a confirmé la position de la Cour administrative d’appel de Paris (arrêt rendu le 30 novembre 2005) qui a considéré – comme d’ailleurs celle de Versailles (arrêts rendus le 23 juin 2005, nos 02-3507 et 02-3550) – contrairement à certains tribunaux administratifs, que la décision du maire ne peut être prise qu’à l’égard de l’ensemble des commerçants de détail pratiquant la même activité dans la commune et non à chaque magasin pris individuellement.

En effet, l’expression contenue dans l’article L.3132-26 du Code du travail « pour chaque commerce de détail  » doit s’entendre au sens d’une catégorie d’activité et non pas d’un établissement commercial considéré de façon isolée.

Le caractère exclusivement collectif de cette dérogation municipale est ainsi affirmé.

Rien ne s’oppose à ce qu’un même arrêté vise à la fois plusieurs catégories de commerce de détail précisément désignées. Ainsi, le maire peut, par une seule et même décision, autoriser l’emploi de salariés pendant un dimanche commun à plusieurs branches commerciales ; c’est généralement le cas à l’occasion des fêtes de fin d’année ou des périodes de soldes fixes.
Il est également loisible au maire, après avis du conseil municipal, et, le cas échéant après avis conforme de l’EPCI à fiscalité propre dont la commune est membre, d’arrêter un nombre variable de dimanches travaillés, dans la limite de douze par année civile, par branche commerciale. En outre, ces dimanches peuvent être en tout ou partie différents d’une branche à l’autre.

Une dérogation collective accordée pour des circonstances diverses

La dérogation municipale vise à permettre à une ou plusieurs catégories de commerces de détail d’exercer son activité le dimanche avec le concours de salariés à l’occasion d’une fête locale, d’une manifestation commerciale (braderie...), des périodes de soldes, des dimanches qui précèdent les fêtes de fin d’année, etc.

Lorsque la demande est formulée par un seul commerçant en vue, par exemple, d’une opération commerciale liée strictement à son établissement (exemple : anniversaire de la création du magasin), il revient au maire de s’enquérir, au moyen de la consultation préalable obligatoire des instances visées par l’article R.3132-21 du Code du travail (organisations d’employeurs et de salariés intéressées), de l’intérêt pour l’ensemble de la branche commerciale, au niveau de la commune, de bénéficier d’une dérogation pour le dimanche concerné.

Jusqu’à présent, le maire bénéficiait d’une liberté d’appréciation sur l’opportunité de délivrer la dérogation demandée. Il n’était pas lié par les avis qu’il pouvait recueillir dans le cadre de la consultation préalable obligatoire ; ceux-ci ne représentaient qu’un des éléments d’appréciation dont dispose le maire pour statuer.

Depuis l’intervention de la loi du 6 août 2015, seuls les cinq premiers dimanches demeurent "à la main" du maire. Il doit toutefois désormais procéder à la consultation du Conseil municipal avant de prendre sa décision et doit toujours, en amont, recueillir les avis des organisations professionnelles et des organisations syndicales concernées.

A partir de l’année 2016, la décision concernant plus de cinq dimanches ne peut être prise par le maire qu’après avis conforme de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre (métropole, communauté urbaine, communauté d’agglomération, communauté de communes ou syndicat d’agglomération nouvelle) dont la commune est membre. A défaut de délibération de celui-ci dans les deux mois suivant sa saisine, l’avis requis est réputé favorable.

 

Consultation obligatoire de l’EPCI en cas de dérogation portant sur plus de cinq dimanches pour une même branche commerciale

L’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre (métropole, communauté urbaine, communauté d’agglomération, communauté de communes ou syndicat d’agglomération nouvelle) dont la commune est membre, est appelé à se prononcer, sur saisine obligatoire du maire, sur l’intention de ce dernier d’autoriser l’emploi de salariés dans les établissements se livrant, sur le territoire de sa commune, à un même commerce de détail et ce, pendant un nombre de dimanches supérieur à cinq au cours de l’année sans pouvoir excéder un plafond de douze dimanches.

Il s’agit pour l’EPCI d’émettre un avis sur ce projet, tant sur l’ampleur de la dérogation envisagée par le maire, c’est-à-dire le nombre de dimanches qui seraient travaillés pendant l’année au sein d’une branche commerciale, que sur le choix des dates sur lesquelles se portera la dérogation municipale.

L’avis rendu par l’EPCI a pour effet de lier le maire ; celui-ci est tenu de se conformer à cet avis.

Ainsi, un désaccord total de l’EPCI oblige l’autorité municipale à renoncer à l’octroi de la dérogation souhaitée. Un désaccord partiel sur le projet n’ouvre d’autre choix au maire que de suivre le projet tel qu’il est modifié par l’avis de l’EPCI.

L’interférence avec la réglementation départementale sur la fermeture hebdomadaire des commerces

Certaines activités commerciales tombent sous le coup d’un arrêté préfectoral qui ordonne une fermeture hebdomadaire, voire dominicale, aux établissements qui appartiennent à la profession visée (article L.3132-29 du Code du travail).

Dans un tel cas, la loi et, au-delà, la jurisprudence n’autorisent pas le maire à accorder une dérogation qui serait de nature à porter atteinte à l’égalité que la loi a voulu maintenir entre les membres d’une même profession par la voie d’un arrêté préfectoral prescrivant la fermeture hebdomadaire des établissements d’une profession et d’une région déterminées (Cass. crim., 8 août 1994, n° 93-85207 ; CE, 19 décembre 1980, n° 19176).

Par conséquent, les catégories de commerces de détail soumises à une fermeture dominicale obligatoire ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’une dérogation municipale au repos dominical des salariés. De la même façon, elles perdent le bénéfice d’une éventuelle dérogation de droit.

Attention ! certains arrêtés préfectoraux prévoient la levée de la prohibition du commerce pendant certaines périodes ou certains dimanches de l’année.

Dans ce cas l’octroi de la dérogation municipale est possible pour les dimanches pendant lesquels l’interdiction d’exercer le commerce est suspendue.

Pour en savoir plus sur les arrêtés préfectoraux de fermeture hebdomadaire en vigueur dans la région Normandie, cliquer ici

 

 

Des dispositions particulières aux établissements de vente au détail alimentaire

En application des articles L.3132-13 et R.3132-8 du Code du travail, les établissements dont l’activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail bénéficient d’une dérogation de plein droit les autorisant à employer des salariés le dimanche jusqu’à 13 heures.

Par conséquent, pour cette catégorie d’établissements, une dérogation administrative devient nécessaire seulement lorsqu’il s’agit de leur permettre d’occuper des salariés le dimanche après 13 heures.

La dérogation permanente de droit accordée aux établissements dans lesquels s’exerce un commerce de détail, spécialisé ou non, à prédominance alimentaire n’est pas exclusive de toute dérogation administrative ayant pour objet d’autoriser l’emploi de salariés le dimanche au-delà de 13 heures.

Aussi, l’emploi de salariés le dimanche après-midi dans cette catégorie d’établissements commerciaux peut être temporairement autorisé par le maire, dans les conditions et limites posées par les articles L.3132-26 et suivants.

L’autorité municipale dispose ainsi du pouvoir de supprimer, dans la limite maximale de douze dimanches par an, le repos dominical des salariés dans les établissements de commerce de détail alimentaire. Cette autorisation municipale permet ainsi de compléter la dérogation de plein droit dont peuvent user les employeurs dont il s’agit, leur permettant ainsi d’ouvrir occasionnellement au public leur établissement pendant toute la journée du dimanche avec la participation de salariés.

Dans le cadre de cette dérogation administrative, seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur pourront travailler le dimanche après 13 heures (articles L.3132-27-1 et L.3132-25-4 ).

Un établissement se livrant, à titre exclusif ou principal, à un commerce de détail de denrées alimentaires peut donc bénéficier, pour un même dimanche, de deux dérogations distinctes au principe du repos dominical, l’une de droit, l’autre sur demande, lesquelles se complètent mais ne se superposent pas.

On peut considérer que ces dérogations se succèdent dans le déroulement temporel de la journée de travail, l’une faisant suite à l’autre.

Effectivement, la dérogation municipale ne peut avoir d’effet juridique qu’en ce qui concerne l’emploi de salariés le dimanche à partir de 13 heures puisqu’aucune autorisation administrative - en l’occurrence celle du maire - n’est nécessaire pour permettre le travail dominical jusqu’à 13 heures.

Dès lors, le maire n’a pas compétence à statuer sur l’emploi de salariés le dimanche matin au sein des établissements dont l’activité principale est le commerce de détail à prédominance alimentaire, ces établissements étant admis de plein droit à donner le repos hebdomadaire le dimanche à partir de 13 heures.

Ainsi, la dérogation permanente de droit accordée par le législateur n’est pas écartée par une autorisation du maire qui porterait, implicitement ou non, sur la journée entière du dimanche ; une telle dérogation administrative ne pouvant se substituer à celle instituée par la loi. De même, l’autorité municipale ne peut en aucun cas priver un établissement du bénéfice de la dérogation auquel lui ouvre droit la nature de son activité principale.

Il en résulte que l’employeur, bénéficiaire de l’une et l’autre dérogation, aura successivement à se conformer au régime légal, voire conventionnel, respectivement applicable à chacune d’elles, notamment en ce qui concerne les contreparties au travail dominical et le principe du volontariat.

S’agissant du travail réalisé le dimanche jusqu’à 13 heures dans le cadre de la dérogation de droit, les salariés bénéficieront légalement, en contrepartie, d’un repos compensateur, par roulement et par quinzaine, d’une journée entière.

Depuis l’intervention de la loi du 6 août 2015, une contrepartie supplémentaire au travail dominical est accordée aux salariés employés dans les commerces de détail alimentaire dont la surface de vente est supérieure à 400 m2 (supermarchés, hypermarchés...) ; leur rémunération pour les heures de travail accomplies le dimanche matin doit être majorée d’au moins 30 % par rapport à la rémunération normalement due pour une durée équivalente (article L.3132-13, 4ème alinéa).

Pour ce qui concerne la période du dimanche au-delà de 13 heures, les salariés volontaires, employés sur autorisation du maire, devront bénéficier d’une part, d’une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement prévue pour une durée du travail équivalente et, d’autre part, d’un repos compensateur équivalent en temps (article L.3132-27, 1er alinéa).

Des contreparties plus avantageuses pour les salariés, tant pour le travail accompli le dimanche sous couvert de la dérogation de droit que pour celui effectué sur dérogation municipale, peuvent bien évidemment être prévues par une convention ou accord collectif, par un usage ou encore par une décision unilatérale de l’employeur, voire même par le contrat de travail.

Consulter également la page consacrée à la réglementation du travail dominical dans les commerces de détail alimentaires

Par ailleurs, dans les commerces de détail alimentaire dont la surface de vente est supérieure à 400 m2 (supermarchés, hypermarchés...), lorsque tous les jours fériés légaux (autres que le 1er mai qui est obligatoirement chômé : article L3133-4) sont travaillés, ils sont déduits par l’employeur des dimanches désignés par le maire, dans la limite de trois (article L.3132-26, 3ème alinéa).
Pratiquement, lorsque, par exemple, le maire a autorisé l’emploi de salariés pendant 8 dimanches, ces magasins de commerce de détail alimentaire qui dépassent 400 m2, s’ils sont habituellement ouverts au public les jours fériés hors le 1er mai, ne pourront bénéficier de la dérogation municipale qu’à concurrence de 5 dimanches (8 - 3).

Consulter notre page sur l’ouverture des commerces de détail alimentaires le 1er Mai

Exclusion des apprentis âgés de moins de dix-huit ans

Les apprentis âgés de moins de 18 ans ne peuvent être employés le dimanche (article L.3164-5).

Toutefois, il est possible de faire travailler les apprentis mineurs les dimanches dans les secteurs pour lesquels les caractéristiques particulières de l’activité le justifient et dont la liste limitative est fixée par le Code du travail :

- hôtellerie ; restauration ; traiteurs et organisateurs de réception ; cafés, tabacs et débits de boissons ; boulangerie ; pâtisserie ; boucherie ; charcuterie ; fromagerie-crèmerie ; poissonnerie ; magasins de vente de fleurs naturelles, jardineries et graineteries ; établissements des autres secteurs assurant à titre principal la fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate ou dont l’activité exclusive est la vente de denrées alimentaires au détail (articles L.3164-5 et R.3164-1).

Par conséquent, la dérogation municipale ne peut pas autoriser l’emploi le dimanche des apprentis âgés de moins de 18 ans, sauf dans les établissements se livrant, à titre exclusif, à un commerce de détail alimentaire et ce, pour la période au-delà de 13 heures.

Les apprentis âgés de plus de 18 ans et les autres jeunes travailleurs âgés de moins de 18 ans peuvent, par contre, être employés le dimanche sous couvert de l’autorisation du maire.

Une nouvelle garantie pour les salariés : la règle du volontariat

La loi "Macron" dispose que seuls les salariés volontaires, ayant donné leur accord par écrit à leur employeur, peuvent travailler le dimanche sur autorisation du maire (articles L.3132-27-1 et L.3132-25-4).

Depuis le 8 août 2015, le salarié peut donc refuser de travailler le dimanche et, dans ce cas, ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. De même, le refus de travailler le dimanche pour un salarié ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Une entreprise ne peut davantage prendre en considération le refus d’une personne de travailler le dimanche pour refuser de l’embaucher.

Contreparties au travail dominical

UNE MAJORATION DE SALAIRE

Depuis l’intervention de la loi n°2009-974 du 10 août 2009, le salarié employé le dimanche sur autorisation du maire, doit bénéficier d’une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement prévue pour une durée du travail équivalente.

L’arrêté municipal mentionne en principe cette contrepartie financière obligatoire au travail dominical.

UN REPOS COMPENSATEUR

Le salarié dont le repos dominical a été supprimé dans le cadre d’une dérogation municipale a droit à un repos compensateur équivalent en temps.
Une contrepartie en repos plus avantageuse pour le salarié peut être prévue par une convention ou accord collectif, par un usage ou encore par une décision unilatérale de l’employeur, voire même par le contrat de travail.

L’arrêté, s’il accorde l’autorisation demandée, doit nécessairement préciser les modalités d’octroi du repos compensateur prévu par la loi. Si le repos dominical est supprimé un dimanche précédant un jour férié légal (la veille), le repos compensateur sera obligatoirement donné ce jour de fête.

L’autorité municipale doit, en effet, obligatoirement choisir une de ces modalités et l’imposer aux employeurs bénéficiaires de la dérogation (CE, 29 octobre 2008, n°289617).

Le maire est donc tenu de fixer les conditions dans lesquelles le repos compensateur est accordé : soit collectivement, soit par roulement, de façon anticipée ou non, et ce, dans la quinzaine qui précède ou, selon le cas, qui suit le dimanche travaillé.

Dans le souci d’assurer l’égalité des conditions entre établissements concurrents, il ne peut laisser à chacun le choix entre les différentes modalités offertes par l’article L.3132-27.

 

Le repos compensateur constitue un repos supplémentaire venant, par conséquent, s’ajouter au jour de repos hebdomadaire légalement dû.

Dès lors, si le dimanche travaillé est bien évidemment rémunéré et donne lieu, qui plus est, à une majoration de salaire au moins égale à la valeur de la rémunération normalement prévue pour une durée du travail équivalente (c’est-à-dire une majoration de 100 % au minimum), le repos compensateur, qui résulte de la suppression du repos dominical, est lui aussi payé.

Par l’effet de la mensualisation du salaire, le salarié recevra pour le mois où un dimanche est travaillé sur dérogation du maire, son salaire mensuel habituel - qui inclut le paiement du repos compensateur - auquel s’ajoutent la majoration obligatoire pour le travail dominical (qui, au moins, double le salaire dû pour la journée du dimanche) et, le cas échéant, la majoration des heures supplémentaires éventuellement accomplies en raison du travail du dimanche.

Le repos compensateur n’est pas, dans le silence de la loi, assimilé à du temps de travail effectif pour le calcul du nombre d’heures supplémentaires ou pour apprécier si les limites des durées maximales hebdomadaires de travail sont dépassées.

Par contre, la majoration de salaire pour le travail du dimanche doit être incluse dans la base de calcul de la rémunération des éventuelles heures supplémentaires effectuées pendant le mois où un dimanche est travaillé (Cass. soc., 29 octobre 1973, n°72-40199).

Le versement d’une prime exceptionnelle ne peut faire échec au droit du salarié privé du repos du dimanche de bénéficier d’un repos compensateur et d’une majoration de salaire (Cass. soc., 29 octobre 2003, n°01-46016 ; 12 novembre 1991, n°90-42944).

Une nouvelle obligation pèse sur les employeurs en cas de coïncidence d’un dimanche avec un jour de scrutin national ou local

La loi du 6 août 2015 a introduit l’obligation pour les employeurs d’aménager le temps de travail des salariés travaillant le dimanche pour leur permettre d’exercer leur droit de vote les dimanches d’élection, sans qu’ils aient besoin de faire usage du vote par procuration (article L.3132-26-1).

L’ouverture dominicale des bibliothèques

Dans le cadre de la concertation préalable à la désignation des dimanches, le maire doit soumettre au Conseil municipal et, le cas échéant, à l’organe délibérant de l’EPCI, la question de l’ouverture des bibliothèques (article 250, II, de la loi n°2015-990 du 6 août 2015).

Sanctions pénales et administratives

Le fait pour un employeur d’occuper des salariés pendant tout ou partie d’un dimanche alors qu’il n’a pas obtenu pour ce jour-là le bénéfice de la dérogation municipale est puni d’une amende de 1 500 € (contravention de la 5ème classe).

Aussi longtemps que l’autorisation municipale n’a pas été délivrée, l’employeur ne peut, au motif qu’il a déposé une demande, déroger de son propre chef à la règle du repos dominical des salariés ; toute inobservation de cette règle d’ordre public constitue alors une contravention punissable.

Dès lors qu’un chef d’établissement fait travailler des salariés le dimanche sans avoir au préalable obtenu régulièrement une autorisation administrative, l’infraction au repos dominical se trouve indéniablement consommée, peu important que le maire confirme par la suite avoir donné son accord verbal, l’arrêté étant, en tout état de cause, signé postérieurement.

En application de la règle du cumul des peines contraventionnelles entre elles, le nombre d’amendes encourues est égal au nombre de semaines pendant lesquelles le repos dominical obligatoire n’a pas été respecté : il y a donc autant d’amendes que d’infractions constatées.

Par ailleurs, l’article R.3135-2 du Code du travail prévoit que l’infraction donne lieu à autant d’amendes qu’il y a de salariés illégalement employés le dimanche. En application du principe du cumul des peines en matière contraventionnelle, le nombre total d’amendes prononcées peut excéder le nombre de salariés irrégulièrement employés lorsque plusieurs infractions sont constatées ; un même salarié donne lieu à autant d’amendes que d’infractions qui le concernent.

Ainsi, en cas d’ouvertures dominicales répétées avec la participation de salariés, sans autorisation municipale, le nombre total d’amendes encourues sera déterminé en calculant pour chaque semaine concernée le nombre de salariés employés illégalement puis en totalisant les sommes ainsi obtenues :
Exemple : un établissement a été ouvert pendant 4 dimanches en infraction avec les dispositions de l’article L.3132-3 du Code du travail, 2 salariés étaient employés pendant 3 dimanches et 3 salariés pendant 1 dimanche. Ont donc été commises 4 infractions (4 dimanches concernés) faisant encourir une peine de 9 amendes au total (3 dimanches × 2 salariés + 1 dimanche × 3 salariés), soit 9 × 1500 € = 13 500 €.

En cas de récidive, le montant de chaque amende est porté à 3 000 € pour les personnes physiques et à 15 000 € pour les personnes morales.

De plus, en vertu de l’article L.3132-31 du Code du travail, nonobstant toutes poursuites pénales, en cas d’emploi illégal de salariés le dimanche, l’inspecteur du travail peut saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner, sous astreinte, le respect du repos dominical.

Enfin, l’article L.121-22 du Code de la consommation interdit toute publicité portant sur une opération commerciale réalisée le dimanche avec l’emploi de salariés sans avoir obtenu au préalable l’autorisation administrative nécessaire pour ce travail dominical.
Tout annonceur qui effectue ou fait effectuer une publicité sur une telle opération est passible d’une amende administrative d’un montant de 15 000 € pour une personne physique et 75 000 € pour une personne morale.

Foire aux questions

1 - Catégories de commerce de détail

1-1) Q. Les catégories de commerce de détail sont-elles déterminées par le code APE ?

R. NON. Le code APE (Activité Principale Exercée) ou code NAF (Nomenclature d’Activité Française) ne constitue qu’une indication, dépourvue de toute valeur juridique, de l’appartenance d’un établissement à tel secteur d’activité ; il ne repose que sur la connaissance, inévitablement limitée, que l’INSEE a de l’activité principale de l’établissement. Il n’est attribué par l’INSEE qu’à des fins essentiellement statistiques.

Le code APE ne revêt aucun caractère probant : il n’a qu’une valeur indicative (Cass. soc. 3 juin 1981, 16 mai 1990, 22 avril 1997, 18 juillet 2000, 9 juillet 2008).

C’est donc uniquement l’activité véritablement exercée au sein de l’établissement (au sens économique du terme), et non son classement par référence à la nomenclature d’activités française (NAF) qui détermine la catégorie de commerce de détail à laquelle ressortit l’établissement.

L’application d’une convention collective de travail ou une affiliation syndicale peuvent constituer également des indices de l’appartenance à une catégorie de commerce de détail, lorsque la nature des produits vendus à titre exclusif ou principal ne permet pas d’identifier précisément l’activité commerciale exercée.

Pour les établissements qui commercialisent plusieurs types de biens, dénommés commerces mixtes (par exemple : alimentaire/non alimentaire ; vente de meubles et d’électroménager, etc.), l’activité principale s’apprécie au regard de plusieurs critères : à titre principal par le chiffre d’affaires réalisé respectivement dans l’une et l’autre des activités et, de manière complémentaire, par les surfaces de vente occupées et l’effectif employé dans chacune de ces activités. L’activité principale est donc, en principe, celle à laquelle correspond le chiffre d’affaires le plus important.

En conclusion, c’est, plus que toute autre chose, l’activité principale réelle de l’établissement qui déterminera son appartenance à une branche commerciale.

Important : Il faut conserver en mémoire qu’un des objectifs du caractère collectif de la dérogation municipale au repos dominical des salariés est d’assurer les conditions d’une égalité de concurrence entre les commerçants pratiquant la même activité. Il s’agit donc que, dans la zone de chalandise que constitue une commune, le repos hebdomadaire obéisse aux mêmes règles pour l’ensemble des établissements qui se livrent à la même activité commerciale et ce, afin d’éviter les distorsions de concurrence.

1-2) Q. Les catégories code APE ou code NAF, n’est-ce pas la même chose ?

R. OUI. La NAF (nomenclature d’activités française) est une liste couvrant l’ensemble des activités économiques. Chaque activité y est définie par un intitulé et repérée par un code, par exemple : le "commerce de détail d’habillement" a pour code NAF 47.71Z. Pour chaque entreprise ou établissement, l’INSEE détermine, en fonction des informations dont il dispose (résultats d’enquêtes ou déclarations de l’entreprise) et de règles de classement statistique, l’activité figurant dans la NAF qui correspond le mieux à son activité principale exercée (APE). Le code correspondant à cette activité dans la NAF est par définition le code APE de l’entreprise ou de l’établissement (d’après FAQ INSEE).

2 - Grandes surfaces / magasins à commerces multiples / grands magasins / magasins populaires

2–1) Q. Un supermarché doit-il bénéficier de la dérogation accordée aux petits commerces alimentaires ?

R. Les supermarchés relèvent de la catégorie des commerces non spécialisés à prédominance alimentaire ; il s’agit en effet d’établissements vendant un produit à titre principal, et d’autres à titre accessoire ou secondaire.

La nomenclature d’activités française (NAF 2008) définit comme suit les différentes catégories de magasins non spécialisés à prédominance alimentaire :

- Les magasins d’alimentation générale (code APE 47.11B anciennement 52.1B) exercent un commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire en magasin d’une surface de vente inférieure à 120 m2 ;
- Les supérettes (code APE 47.11C anciennement 52.1C) : exercent un commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire en magasin d’une surface de vente comprise entre 120 et 400 m2 ;
- Les supermarchés (code APE 47.11D anciennement 52.1D) exercent un commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire, réalisant un chiffre d’affaires alimentaire supérieur à 65 % des ventes, en magasin d’une surface de vente comprise entre 400 et 2 500 m2 ;
- Les hypermarchés (code APE 47.11F anciennement 52.1F) exercent un commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire, en magasin d’une surface de vente égale ou supérieure à 2 500 m2.

Ainsi, un supermarché dès lors qu’il propose à la vente des produits dont une majorité sont alimentaires (l’assortiment alimentaire comprend généralement 2 500 à 3 500 produits pour une offre totale en libre-service de 3 000 à 5 000 produits), appartient à la profession - entendue sous l’angle de la nature du produit vendu, quels que soient le mode d’exploitation des établissements et leur surface de vente - que constitue le commerce de détail à prédominance alimentaire et bénéficie, à ce titre, de la dérogation de droit prévue par l’article L.3132-13 du Code du travail qui l’autorise à employer des salariés le dimanche jusqu’à 13 heures.

Si un arrêté municipal accorde une dérogation en faveur des établissements se livrant à la vente au détail de denrées alimentaires pour permettre l’emploi de salariés un dimanche après-midi, les supermarchés seront donc inclus dans le champ d’application professionnel de cet arrêté compte tenu de leur appartenance à la profession visée, constituée par ceux dans lesquels s’effectue, à titre exclusif ou principal, la vente de denrées alimentaires au détail, sans considération de forme du commerce.

2-2) Q. Comment sont considérés les magasins à commerces multiples et les grands magasins par rapport à une dérogation par branche professionnelle ?

R. La dérogation municipale doit profiter à l’ensemble des établissements, situés dans la commune, appartenant à la même branche commerciale.

Les établissements qui offrent à la vente un assortiment de produits dans chacune des spécialités qui peut faire l’objet d’un commerce spécialisé sans qu’aucun produit ait un caractère accessoire par rapport aux autres, constituent des magasins à commerces multiples.

Dès lors, ces magasins qui forment un tout indivisible destiné à satisfaire simultanément les besoins variés de la clientèle, ne ressortissent pas à chacune des catégories de commerces qu’ils rassemblent en leur sein.

En conséquence, il semble, sous réserve de l’appréciation souveraine des tribunaux, qu’une dérogation municipale puisse viser exclusivement l’ensemble des magasins à commerces multiples implantés sur le territoire de la commune et, partant, leur permettre d’ouvrir au public un ou plusieurs dimanches (dans la limite de douze par an) distincts de ceux qui concerneront les commerces spécialisés et les autres commerces non spécialisés, tels les commerces mixtes, (supermarchés, hypermarchés, etc.)

Il en est de même pour les « grands magasins  » et les « magasins populaires  » qui relèvent d’une profession autre que celles que constitue chacun des commerces de détail spécialisés.

A cet égard, il peut être souligné que les magasins populaires (commerce de détail non spécialisé à prédominance alimentaire, réalisant un chiffre d’affaires alimentaire inférieur à 65 % des ventes, en magasin d’une surface de vente comprise entre 400 et 2 500 m2 ; au-delà de cette surface il s’agira d’hypermarchés) et les grands magasins (commerce de détail non spécialisé sans prédominance alimentaire en magasin d’une surface de vente égale ou supérieure à 2 500 m2) relèvent depuis l’année 2000 d’une convention collective nationale de travail commune signée par une unique organisation professionnelle d’employeurs : l’Union du grand commerce de centre-ville (UCV).

3 - Centres commerciaux / Galeries marchandes

3-1) Q. Les différents commerces de détail spécialisés juxtaposés dans un centre commercial ou une galerie marchande forment-ils un ensemble et, dans l’affirmative, peuvent-ils être englobés pour faire l’objet d’une même et unique décision de dérogation ?

R. NON. Les divers établissements installés dans l’enceinte d’un centre commercial ne forment pas un magasin à commerces multiples, notamment parce qu’ils constituent des établissements juridiquement distincts et autonomes les uns par rapport aux autres. En conséquence, chacun des magasins spécialisés relève d’une branche commerciale différente.

Pour permettre l’ouverture dominicale de l’ensemble des commerces spécialisés présents dans un centre commercial, avec le concours de salariés, la dérogation municipale doit donc viser toutes les branches commerciales représentées par les commerçants qui y sont installés, dans la limite du contingent annuel de douze dimanches par branche et sous réserve qu’un arrêté préfectoral de fermeture dominicale ne soit pas opposable à la branche.

Compte tenu du caractère collectif de la dérogation municipale, l’octroi de celle-ci pourra profiter à tous les commerçants exerçant la même activité à titre principal sur le territoire de la commune et non pas seulement à ceux qui sont installés à l’intérieur du centre commercial.

À noter que la dérogation municipale ne peut concerner que des établissements commerciaux où, à titre principal, des marchandises sont vendues au détail au public. Par conséquent, cette dérogation ne peut profiter, par exemple, aux salons de coiffure. En effet, les entreprises de coiffure assurent, à titre principal, une prestation de services ; leur activité principale, telle que répertoriée sous la sous-classe 96.02A de la NAF 2008, n’est donc pas l’exercice d’un commerce de détail.

4 - Commerces sédentaires et ambulants

4-1) Q. Les catégories de commerces intègrent-elles à la fois les commerces sédentaires et non sédentaires de la branche ? Si oui, les éventuelles dérogations municipales doivent-elles alors concerner à la fois les commerçants sédentaires et ceux qui sont ambulants ?

R. OUI. C’est la nature du produit vendu à titre principal, sans qu’il y ait lieu de prendre en considération le mode d’exploitation, qui emporte le bénéfice de la dérogation occasionnelle octroyée à une branche commerciale.

Sont donc compris nécessairement dans le champ professionnel de l’arrêté municipal tous les commerçants sans distinction, qu’ils soient sédentaires ou ambulants, qui se livrent à titre d’activité principale à la vente du même produit sur le territoire de la commune.

Depuis l’intervention du décret n°2005-906 du 2 août 2005, les commerçants, sédentaires ou non sédentaires, qui sont présents sur un marché installé sur les dépendances du domaine public communal bénéficient d’une dérogation de droit au repos dominical pour les salariés qu’ils emploient sur ce marché. Dès lors, les personnes autorisées à exercer une activité commerciale sur un emplacement au sein d’un marché communal, n’ont pas besoin d’obtenir une autorisation du maire pour être en droit d’employer des salariés le dimanche à la tenue de leur stand (cf. article R.3132-5 du Code du travail).

Par contre, s’agissant des commerçants de détail non sédentaires qui pourraient exercer leur activité en d’autres lieux et circonstances (braderie, marché de Noël…), la dérogation municipale, qui serait délivrée à la branche pour l’occasion, ne pourra profiter qu’aux entreprises, quelle que soit leur forme juridique, qui ont leur siège social fixé dans la commune et ce, afin de s’opposer à ce que les salariés employés par celles-ci soient amenés à travailler plus de douze dimanches dans l’année en vertu de multiples arrêtés municipaux intéressant les diverses communes dans lesquelles ils exercent tour à tour leur activité professionnelle.

4-2) Q. Sous quelles modalités les salariés peuvent être autorisés à travailler le dimanche dans le cadre de la manifestation de « l’Armada » qui se déroule à Rouen et constitue un événement d’envergure internationale occasionnant pendant plus d’une semaine une fréquentation touristique exceptionnelle ? Est-ce le maire qui est compétent pour accorder une dérogation au repos dominical ?

R. N’ayant pas le statut d’une foire ou d’un salon, « l’Armada » qui présente également un caractère commercial, se révèle, par voie de conséquence, soumise au régime légal des ventes au déballage tel que fixé par les articles L.310-1 à L.310-7 et R.310-8 à R.310-9 du Code de commerce et ce, du fait que des activités commerciales seront exercées sur des emplacements non destinés à la vente au public de marchandises.

A ce titre, cette manifestation ne bénéficie pas de la dérogation permanente de droit accordée aux foires et salons régulièrement déclarés.

Les participants à une vente au déballage, lorsqu’ils ne sont pas bénéficiaires d’une dérogation de plein droit au titre de leur propre activité principale, doivent, s’ils entendent recourir à des salariés le dimanche dans le cadre de ce type de manifestation, solliciter et obtenir une dérogation administrative soit auprès du maire, soit auprès du préfet de département.

Dans le cas particulier de « l’Armada », la compétence du maire semble devoir être d’emblée écartée au profit de celle du préfet et ce, pour plusieurs motifs.

En premier lieu, la dérogation que peut octroyer le maire doit obligatoirement bénéficier dans tous les cas à la totalité des établissements situés dans la commune se livrant au commerce de détail concerné. Il s’agit d’une dérogation collective qui doit impérativement profiter à la branche commerciale toute entière.

De ce fait, l’octroi d’une telle dérogation devra bénéficier à tous les commerçants de détail exerçant la même activité à titre principal sur le territoire de la commune de Rouen et non pas seulement à ceux qui tiennent un stand sur le site de « l’Armada ». Or, seuls les professionnels qui seront présents au sein de cette manifestation trouveront un intérêt personnel à cette dérogation. Ceci d’autant plus que le choix individuel de ne pas utiliser l’autorisation délivrée par le maire n’a pas pour effet de conserver le bénéfice d’un dimanche à celui qui n’a pas entendu ouvrir au public son établissement le dimanche désigné.

Enfin, la dérogation municipale ne peut être accordée qu’aux établissements dont l’activité principale réelle est le commerce de détail. Or, les professionnels qui participent à un titre ou un autre à « l’Armada » et qui sont susceptibles d’avoir besoin d’une dérogation administrative pour employer légalement des salariés le dimanche n’exercent pas tous un commerce de détail, tel est le cas, par exemple, des fournisseurs (grossistes, etc.) qui assurent l’approvisionnement de certains exposants ou des restaurateurs.

La situation de « l’Armada » ne peut donc s’inscrire que dans le cadre juridique de l’article L.3132-20 du Code du travail, lequel confie au préfet de département le pouvoir d’autoriser l’emploi de salariés le dimanche pendant une période déterminée lorsque la fermeture dominicale de l’établissement entraînée par le repos simultané de tout le personnel le dimanche soit serait préjudiciable au public, soit compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement.

5 - Commerces de détail alimentaires

5-1) Q. La dérogation municipale accordée aux commerces de détail non alimentaires peut-elle être également accordée aux commerces de détail alimentaires ?

R. OUI. La dérogation municipale, qui ne peut concerner que des établissements commerciaux où, à titre principal, des marchandises sont vendues au détail au public, peut aussi bien porter sur des commerces alimentaires que sur des commerces non alimentaires. Étant entendu qu’en application des articles L.3132-13 et R.3132-8 du Code du travail, les établissements dont l’activité exclusive ou principale est la vente de denrées alimentaires au détail bénéficient d’une dérogation de plein droit les autorisant à employer des salariés le dimanche jusqu’à 13 heures.

Par conséquent, pour cette catégorie d’établissements, une dérogation administrative devient nécessaire seulement lorsqu’il s’agit de leur permettre d’occuper des salariés le dimanche après 13 heures.

La dérogation permanente de droit accordée aux établissements dans lesquels s’exerce un commerce de détail, spécialisé ou non, à prédominance alimentaire n’est pas exclusive de toute dérogation administrative ayant pour objet d’autoriser l’emploi de salariés le dimanche au-delà de 13 heures.

Aussi, l’emploi de salariés le dimanche après-midi dans cette catégorie d’établissements commerciaux peut être temporairement autorisé par le maire, dans les conditions et limites posées par les articles L.3132-26 et suivants.

L’autorité municipale dispose ainsi du pouvoir de supprimer, dans la limite maximale de douze dimanches par an, le repos dominical des salariés dans les établissements de commerce de détail alimentaire. Cette autorisation municipale permet ainsi de compléter la dérogation de plein droit dont peuvent user les employeurs dont il s’agit, leur permettant ainsi d’ouvrir occasionnellement au public leur établissement pendant toute la journée du dimanche avec la participation de salariés.

Un établissement se livrant, à titre exclusif ou principal, à un commerce de détail de denrées alimentaires peut donc bénéficier, pour un même dimanche, de deux dérogations distinctes au principe du repos dominical, l’une de droit, l’autre sur demande, lesquelles se complètent mais ne se superposent pas.

On peut considérer que ces dérogations se succèdent dans le déroulement temporel de la journée de travail, l’une faisant suite à l’autre.

Effectivement, la dérogation municipale ne peut avoir d’effet juridique qu’en ce qui concerne l’emploi de salariés le dimanche à partir de 13 heures puisqu’aucune autorisation administrative - en l’occurrence celle du maire - n’est nécessaire pour permettre le travail dominical jusqu’à 13 heures.

Dès lors, le maire n’a pas compétence à statuer sur l’emploi de salariés le dimanche matin au sein des établissements dont l’activité principale est le commerce de détail à prédominance alimentaire, ces établissements étant admis de plein droit à donner le repos hebdomadaire le dimanche à partir de 13 heures.

Ainsi, la dérogation permanente de droit accordée par le législateur n’est pas écartée par une autorisation du maire qui porterait, implicitement ou non, sur la journée entière du dimanche ; une telle dérogation administrative ne pouvant se substituer à celle instituée par la loi. De même, l’autorité municipale ne peut en aucun cas priver un établissement du bénéfice de la dérogation auquel lui ouvre droit la nature de son activité principale.

Il en résulte que l’employeur, bénéficiaire de l’une et l’autre dérogation, aura successivement à se conformer au régime légal, voire conventionnel, respectivement applicable à chacune d’elles, notamment en ce qui concerne les contreparties au travail dominical et le principe du volontariat.

Par ailleurs, depuis la loi n°2015-990 du 6 août 2015, dans les commerces de détail alimentaire dont la surface de vente est supérieure à 400 m2 (supermarchés, hypermarchés...), lorsque tous les jours fériés légaux (autres que le 1er mai qui est obligatoirement chômé : article L3133-4) sont travaillés, ils sont déduits par l’employeur des dimanches désignés par le maire, dans la limite de trois (article L.3132-26, 3ème alinéa).

Pratiquement, lorsque, par exemple, le maire a autorisé l’emploi de salariés pendant 8 dimanches, ces magasins de commerce de détail alimentaire qui dépassent 400 m2, s’ils sont habituellement ouverts au public les jours fériés hors le 1er mai, ne pourront bénéficier de la dérogation municipale qu’à concurrence de 5 dimanches (8 - 3).

Modèle d’arrêté municipal dérogeant en faveur des commerces alimentaires
 

5-2) Q. Afin de favoriser les commerces de proximité, le maire peut-il exclure de son arrêté portant dérogation un supermarché situé en périphérie ?

R. NON. Si le maire accorde une dérogation à la règle du repos dominical des salariés en faveur de l’ensemble des catégories de commerces de détail présentes sur le territoire de sa commune, notamment aux commerces de détail alimentaires, il ne peut exclure du bénéfice de cette dérogation aucun établissement appartenant à l’une ou l’autre de ces catégories.

Compte tenu que la dérogation municipale revêt un caractère collectif, celle-ci doit obligatoirement bénéficier dans tous les cas à la totalité des établissements situés dans la commune se livrant au commerce de détail visé.

Les supermarchés relèvent de la catégorie des commerces non spécialisés à prédominance alimentaire (code NAF 47.11D) ; à ce titre, ils ne peuvent être écartés du bénéfice de la dérogation municipale si cette dernière vise les commerces de détail alimentaires.

Ainsi, si un arrêté municipal accorde une dérogation en faveur des établissements se livrant à la vente au détail de denrées alimentaires, les supermarchés seront donc inclus dans le champ d’application professionnel de cet arrêté du fait de leur appartenance à la profession considérée, constituée par ceux dans lesquels s’effectue, à titre exclusif ou principal, la vente de denrées alimentaires au détail, sans considération de forme du commerce.

Le maire ne peut opérer à bon droit de distinction entre les chefs d’établissement exerçant, à titre principal, un même commerce de détail, selon l’étendue de la surface de vente du magasin ou son implantation géographique.

La dérogation au repos dominical que peut octroyer l’autorité communale ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de favoriser certains commerçants au détriment de concurrents relevant de la même profession ; au contraire, l’objectif de ce dispositif est d’assurer les conditions d’une concurrence saine entre les établissements pratiquant la même activité au sein de la localité.

En effet, les dispositions de l’article L.3132-26 du Code du travail sont sous-tendues par l’idée que, dans chaque zone de chalandise, le repos hebdomadaire doit obéir aux mêmes règles pour les entreprises se livrant au même commerce de détail et ce, en vue d’éviter les distorsions de concurrence. C’est d’ailleurs pourquoi le maire ne peut, dans le même esprit, laisser à chacun des employeurs le choix entre les différentes modalités offertes par l’article L.3132-27 du Code du travail en matière de repos compensateur.

Inversement, pour les mêmes motifs, un arrêté municipal ne peut être pris qu’en faveur des seuls supermarchés et ne pas profiter ainsi aux autres établissements exerçant, comme eux, le commerce de détail de denrées alimentaires à titre principal sur le territoire de la commune.

Reste qu’un supermarché, qui appartient à la profession - entendue sous l’angle de la nature du produit vendu, quels que soient le mode d’exploitation des établissements et leur surface de vente - que constitue le commerce de détail à prédominance alimentaire, bénéficie, à ce titre, comme d’ailleurs les petits commerces spécialisés (épiciers, fruitiers, BOF, etc.), de la dérogation de droit prévue par l’article L.3132-13 du Code du travail qui l’autorise à employer des salariés le dimanche jusqu’à 13 heures. La dérogation municipale n’est donc utile que pour permettre l’emploi de salariés le dimanche après-midi.

6 - Foires et salons

6-1) Q. Les établissements commerciaux qui participent aux foires ou salons ayant fait l’objet d’une déclaration et qui ont, de ce fait, l’autorisation d’employer des salariés le dimanche, doivent-il voir le dimanche travaillé décompté des douze dimanches pouvant être autorisés par le maire ?

R. NON. En application de l’article R.3132-5 du Code du travail, les manifestations commerciales se tenant dans un parc d’exposition ainsi que celles qualifiées de salons professionnels, telles que définies respectivement par les articles L.762-1 et L.762-2 du Code de commerce, bénéficient effectivement d’une dérogation de droit au repos dominical des salariés pour les activités d’organisation, de montage et de démontage des stands, pour la tenue de ceux-ci et pour l’accueil du public.

En revanche, les autres manifestations commerciales, y compris si l’appellation de « foire » ou « salon » leur est donnée, qui sont alors soumises à la réglementation des ventes au déballage (cf. articles L.310-2, R.310-8 et R.310-9 du Code de commerce et arrêté du 9 janvier 2009), à savoir les opérations de vente de marchandises effectuées dans des locaux ou sur des emplacements non destinés habituellement à la vente au public de ces marchandises ainsi qu’à partir de véhicules spécialement aménagés à cet effet qui font l’objet d’une simple déclaration préalable auprès du maire, n’emportent pas autorisation pour un exposant d’employer des salariés le dimanche, sauf si la nature de l’activité principale de ce dernier lui ouvre droit à donner à son personnel le repos hebdomadaire un autre jour que le dimanche.

En conséquence, seules les entreprises participant en qualité d’exposants à une foire ou à un salon professionnel au sens du Code de commerce (qui a fait l’objet d’une déclaration en application de l’article R.762-4 ou, selon le cas, de l’article R.762-10 de ce même code) sont autorisées de plein droit à employer le dimanche leurs salariés pour assurer la tenue d’un stand d’exposition ou pour procéder à l’installation dudit stand.

Cette dérogation n’étant pas exclusive de la dérogation prévue par l’article L.3132-26 du Code du travail, son bénéfice ne prive pas le commerçant de la possibilité d’obtenir la dérogation municipale dans le cadre d’autres circonstances intéressant la commune où il est établi et ce, pour douze dimanches au maximum dans l’année.

7 - Consultation préalable

7-1) Q. Une chambre de commerce et d’industrie peut-elle être consultée en lieu et place des organisations professionnelles spécifiques, surtout lorsque la demande est formulée pour toutes les catégories de commerces à la fois ?

R. NON. L’article R.3132-21 du Code du travail impose au maire de recueillir, préalablement à sa décision, l’avis des organisations d’employeurs et de salariés intéressées.

Les chambres consulaires ne figurent pas parmi les instances consultatives visées par ce texte. Si rien ne s’oppose à ce que l’avis de la chambre de commerce et d’industrie territorialement compétente soit sollicité par l’autorité municipale dans le cadre de l’instruction d’une demande de dérogation fondée sur l’article L.3132-26, en revanche, cette consultation ne saurait en aucun cas se substituer à celle, obligatoire, des organisations syndicales représentatives des employeurs et des salariés de la ou des professions considérées.

Dans l’hypothèse où de nombreuses catégories de commerces de détail se trouvent concernées par une même demande, la consultation d’une chambre intersyndicale ou d’une fédération de syndicats professionnels répondra aux exigences de la loi dès lors que l’ensemble des branches commerciales intéressées sont représentées au sein de cette organisation patronale.

7-2) Q. Une demande formulée par un magasin à commerces multiples conduit-elle à effectuer une consultation auprès des organisations syndicales patronales représentatives des commerces spécialisés ?

R. NON. Tout d’abord, la qualification de magasin à commerces multiples ne peut être donnée à un établissement que s’il a essentiellement pour objet d’offrir simultanément à la clientèle la possibilité d’acheter les produits les plus divers sans qu’aucun ait un caractère accessoire au regard des autres. Les magasins à commerces multiples constituent un tout indivisible destiné à satisfaire simultanément les besoins variés des consommateurs (en ce sens, Conseil d’État, 19 février 1976, 14 décembre 1979, 19 décembre 1980, 18 mars 1983, Cass. soc., 23 mars 1989).

Pour qu’un établissement puisse être valablement classé parmi les magasins à commerces multiples, il doit donc offrir à la vente un assortiment de produits dans chacune des spécialités qui peut faire l’objet d’un commerce spécialisé et assurer la totalité des quatre grandes fonctions de consommation (équipement de la maison – alimentation – habillement – vente de produits et services divers). Ce type d’établissement n’exerce donc aucun commerce spécialisé et aucun commerce prédominant ou accessoire.

Aussi, selon une jurisprudence constante, les magasins à commerces multiples constituent au regard de la législation du travail des entreprises appartenant à une catégorie professionnelle différente de la catégorie à laquelle appartiennent les commerces spécialisés, alors même que leurs rayons ou comptoirs constitueraient, s’ils n’étaient pas incorporés à l’entreprise, des professions commerciales distinctes (cf. notamment Cass. soc., 23 mars 1989 précité).

Par conséquent, les organisations professionnelles représentant les commerces spécialisés se révèlent totalement étrangères à cette catégorie.

D’ailleurs, la catégorie des magasins à commerces multiples, où s’exercent sous le même toit et dans le même temps une diversité de commerces de détail, possède sa propre représentation syndicale.

7-3) Q. Dans le cas où une profession n’a pas de représentation locale ou départementale, peut-on s’enquérir de l’intérêt des dates pour lesquelles la dérogation est demandée auprès d’une union locale patronale interprofessionnelle plutôt qu’auprès de la fédération nationale de la branche ?

R. OUI. En l’absence, au niveau local ou départemental, d’un représentant d’une organisation syndicale nationale représentative des employeurs de la profession concernée, il convient que le maire consulte l’échelon central de ce syndicat, qui aura lui-même à consulter ses adhérents installés dans la commune, afin de recueillir l’avis de celui-ci sur l’intérêt que présente une dérogation un dimanche donné pour la branche commerciale au plan de la commune.

Dès lors qu’un syndicat patronal de dimension nationale se trouve représenté au sein d’une fédération, d’une chambre ou d’une union intersyndicale locale ou départementale, il suffit à l’autorité municipale de questionner celle-ci, laquelle aura de la même façon à s’enquérir du souhait des adhérents concernés établis sur la commune.

Le maire peut également s’adresser aux organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives au niveau national et interprofessionnel dont la liste est actuellement fixée par l’arrêté ministériel du 22 juin 2017 (JORF 30 juin 2017), à savoir le MEDEF, la CPME et l’U2P.

7-4) Q. Quels sont les syndicats de salariés à consulter dans tous les cas ?

R. Avant de procéder à la consultation du Conseil municipal et, le cas échéant, de l’EPCI, le maire doit recueillir les avis des organisations professionnelles et des organisations syndicales concernées.

Il s’agit-là d’une formalité substantielle dont l’omission entache d’irrégularité l’arrêté municipal. En effet, cette consultation revêt un caractère obligatoire puisque, préalablement à la prise de décision, l’article R.3132-21 du Code du travail requiert du maire qu’il sollicite l’avis des partenaires sociaux.

Il en découle que lorsque l’autorité communale n’a pas préalablement recherché à recueillir l’avis des organisations d’employeurs et de salariés qui devaient être consultées, ce défaut de consultation constitue un vice substantiel de procédure de nature à entraîner l’annulation contentieuse de l’arrêté.

En ce qui concerne les syndicats de salariés à consulter obligatoirement, il s’agira des unions départementales ou, si elles existent dans la commune, les unions locales des organisations syndicales reconnues représentatives des salariés au niveau national et interprofessionnel, dont la liste est actuellement fixée par l’arrêté ministériel du 22 juin 2017 (JORF 30 juin 2017), c’est-à-dire la CFDT, la CFE-CGC, la CFTC, la CGT et la CGT-FO.
Cependant, d’autres organisations syndicales pouvant être reconnues représentatives au sein de la branche concernée, il importe de s’en enquérir et, le cas échéant, de ne pas omettre de les inclure dans la consultation.

8- Contingent annuel maximum de 12 dimanches travaillés

8-1) Q. Le quota annuel maximum de douze dimanches est-il impacté pour un commerçant qui n’use pas de la dérogation pour un certain dimanche ?

R. OUI. La dérogation étant accordée collectivement pour la totalité des commerçants de la commune appartenant à la même profession, le choix individuel de ne pas utiliser l’autorisation délivrée par le maire à tous les membres de cette profession n’a pas pour effet de conserver le bénéfice d’un dimanche à celui qui n’a pas entendu ouvrir son établissement un dimanche désigné.

Par conséquent, le dimanche non travaillé sera imputé sur le contingent annuel arrêté par le maire, y compris pour l’établissement qui sera demeuré fermé.

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 a introduit une programmation annuelle des dimanches travaillés sur autorisation du maire. Ainsi, les maires ont l’obligation d’arrêter la liste de ces dimanches avant le 31 décembre pour l’année suivante, sachant que cette liste peut être modifiée en cours d’année et ce, au moins deux mois avant le premier dimanche concerné par la modification.

Le commerçant ne peut donc profiter d’une dérogation que pour les dimanches fixés par l’arrêté municipal.

C’est pourquoi les dimanches visés par la dérogation municipale doivent, en principe, correspondre au souhait de la majorité des membres de la profession. La consultation préalable obligatoire des organisations d’employeurs par le maire répond à cette préoccupation.

8-2) Q. Sachant que les dérogations relevant de l’autorité municipale et celles relevant de l’autorité préfectorale sont bien distinctes, les salariés peuvent-ils être amenés à travailler plus de douze dimanches par an si leur employeur obtient l’une et l’autre de ces dérogations ?

R. OUI. La dérogation préfectorale prévue par l’article L.3132-20 du Code du travail revêt un caractère exceptionnel et ne peut être délivrée à un établissement que lorsqu’il est établi que le repos simultané de tout le personnel pendant la journée du dimanche, entraînant généralement la fermeture de l’établissement ce jour-là, serait préjudiciable au public ou compromettrait la marche normale de cet établissement.

Cette dérogation, par nature individuelle et temporaire, n’est ainsi accordée qu’en faveur soit des établissements commerciaux dont l’activité principale répond à une nécessité quotidienne avérée ou se manifestant plus particulièrement le dimanche, soit des établissements pour lesquels la fermeture dominicale met en jeu la survie même de l’établissement, notamment par l’impossibilité d’un report suffisant de clientèle sur les autres jours de la semaine en raison de la nature de l’activité exercée ou de l’implantation géographique du magasin et de la nature de la clientèle elle-même.

La dérogation préfectorale n’est pas exclusive de la dérogation municipale. Un employeur qui a, dans l’année, obtenu pour une période limitée une dérogation de la part du préfet, peut bénéficier de la dérogation accordée par le maire dans le cadre de circonstances intéressant la commune où il est implanté.

9 - Caractère collectif de la dérogation

9-1) Q. Bien que la dérogation municipale ait un caractère collectif, lorsqu’un seul commerçant sollicite l’autorisation d’employer son personnel le dimanche, le maire peut-il n’accorder la dérogation qu’à celui-ci ? En est-il de même lorsqu’il s’avère que ses concurrents ne sont pas intéressés par les dates choisies ?

R. NON. La décision du maire doit porter dans chaque commune sur l’ensemble des établissements commerciaux qui exercent la même activité. L’objet de ce dispositif est d’assurer les conditions d’une concurrence saine entre les établissements pratiquant la même activité au sein de la localité. En effet, les dispositions de l’article L.3132-26 du Code du travail sont sous-tendues par l’idée que, dans chaque zone de chalandise, le repos hebdomadaire doit obéir aux mêmes règles pour les entreprises se livrant au même commerce de détail et ce, en vue d’éviter les distorsions de concurrence.

La dérogation municipale au repos dominical des salariés doit ainsi être accordée les mêmes jours à tous les commerçants exerçant une même activité dans la commune.

C’est pourquoi les dimanches visés par la dérogation municipale doivent, en principe, correspondre au souhait de la majorité des membres de la profession concernée. La consultation préalable obligatoire des organisations d’employeurs par le maire répond à cette préoccupation.

Le maire ne peut, en aucun cas, prendre une décision individuelle de suppression du repos dominical des salariés dès lors qu’il existe dans sa commune plusieurs établissements qui exercent le même commerce de détail à titre principal, peu importe que les conditions d’exploitation soient différentes.

9-2) Q. La dérogation municipale doit être accordée par branche, comment et par quelle autorité doivent être traitées les demandes présentées dans le cadre d’une animation de quartier, donc limitées à une partie de la commune ?

R. La dérogation municipale doit bénéficier à la totalité des commerçants ressortissant à la même branche professionnelle et exerçant leur activité sur le territoire de la commune. À titre d’exception, dans les villes divisées en arrondissement, cette dérogation peut s’appliquer dans le cadre d’un arrondissement seulement.

L’organisation, au plan communal, de manifestations commerciales doit, en conséquence, prendre en compte le caractère collectif de cette dérogation qui constitue en tout état de cause une mesure d’assouplissement local du système légal.

10 - Fermeture dominicale obligatoire du commerce

10-1) Q. Le maire peut-il autoriser exceptionnellement l’emploi de salariés le dimanche dans des établissements contraints habituellement à une fermeture dominicale par décision du préfet ?

R. OUI et NON. Certaines activités commerciales tombent sous le coup d’un arrêté préfectoral qui ordonne une fermeture hebdomadaire, voire dominicale, aux établissements qui appartiennent à la profession visée.

Dans un tel cas, la loi et, au-delà, la jurisprudence n’autorisent ni le préfet ni le maire à accorder des dérogations individuelles ou collectives qui seraient de nature à porter atteinte à l’égalité que la loi a voulu maintenir entre les membres d’une même profession par la voie d’un arrêté préfectoral prescrivant la fermeture hebdomadaire des établissements d’une profession et d’une région déterminées.

Par conséquent, les catégories de commerces et de services soumises à une fermeture dominicale obligatoire ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’une dérogation administrative au repos dominical des salariés. De la même façon, elles perdent le bénéfice d’une éventuelle dérogation permanente de droit.

Dès lors, les établissements relevant de ces catégories ne peuvent pas user de l’éventuelle dérogation de plein droit qu’ils détiennent en raison, soit de la nature de leur activité principale (cf. articles L.3132-12 et R.3132-5 du Code du travail), soit de leur implantation dans une zone touristique au sens du Code du travail (cf. article L.3132-25 du Code du travail).

Néanmoins, certains arrêtés préfectoraux prévoient la levée de la prohibition du commerce pendant certaines périodes ou certains dimanches de l’année.

Dans ce cas, l’octroi de la dérogation municipale est rendu possible pour les dimanches pendant lesquels l’interdiction d’exercer le commerce est suspendue.

10-2) Q. Le maire doit rejeter une demande de dérogation qui concerne un commerce soumis par arrêté préfectoral à une fermeture dominicale au public. Cela signifie-t-il que serait par contre recevable une demande de dérogation visant à installer des rayonnages ou à faire procéder à des inventaires pendant la fermeture du magasin le dimanche ?

R. NON. La dérogation municipale tend à permettre l’exercice exceptionnel d’une ou de plusieurs activités commerciales, c’est-à-dire l’ouverture au public des établissements commerciaux, pendant douze dimanches par an au maximum pour chaque catégorie de commerce de détail, avec la collaboration d’un personnel salarié, lors de certaines circonstances tels, par exemple, les fêtes locales, les périodes de soldes fixes, les braderies ou encore les dimanches qui précèdent les fêtes de fin d’année.

La loi donne ainsi la possibilité au maire de faire face aux différentes situations ou particularités locales et, partant, de répondre au désir exprimé par les membres d’une profession en vue d’une manifestation commerciale participant à l’animation de la commune ou à la dynamisation du commerce local.

Cette dérogation qui présente un caractère collectif – qui doit donc être accordée à la totalité des établissements implantés dans la commune qui exercent l’activité commerciale visée – n’a pas vocation à autoriser l’emploi de salariés un dimanche à d’autres fins, comme, par exemple, les inventaires, les travaux de réassortiment des rayons ou de réaménagement du magasin ou encore les travaux liés à l’installation d’un nouveau logiciel d’encaissement ou de gestion.

11 - Jeunes âgés de moins de 18 ans

11-1) Q. La dérogation municipale permet-elle d’employer le dimanche des salariés âgés de moins de dix-huit ans ?

R. NON s’il s’agit d’apprentis, sauf, pour ces derniers, s’ils sont employés dans un établissement se livrant, à titre exclusif, à un commerce de détail alimentaire.

L’article L.3132-3 du Code du travail, auquel renvoie l’article L.3164-5, fait interdiction d’employer le dimanche les apprentis âgés de moins de dix-huit ans, sauf dans certains secteurs d’activité présentant des caractéristiques particulières dont la liste est fixée par l’article R.3164-1 du même code (*).

L’autorisation accordée par le maire en vertu de l’article L.3132-26 ne peut absolument pas avoir pour effet de déroger à cette règle d’ordre public absolu. Par conséquent, l’employeur compris dans le champ d’application de l’arrêté municipal pourra employer l’ensemble de son personnel salarié les dimanches désignés, à l’exception toutefois des éventuels apprentis mineurs qu’il emploie. Il n’y aura que des avantages à ce que l’arrêté municipal exclut expressément les apprentis âgés de moins de dix-huit ans de la dérogation qu’il accorde.

(*) Les secteurs d’activité concernés bénéficient d’une dérogation de droit au repos dominical pour l’ensemble de leur personnel en vertu des articles L.3132-12 et R.3132-5 : l’hôtellerie ; la restauration ; les traiteurs et organisateurs de réception ; les cafés, tabacs et débits de boisson ; la boulangerie ; la pâtisserie ; la boucherie ; la charcuterie ; la fromagerie-crèmerie ; la poissonnerie ; les magasins de vente de fleurs naturelles, jardineries et graineteries ; les établissements des autres secteurs assurant à titre principal la fabrication de produits alimentaires destinés à la consommation immédiate ou dont l’activité exclusive est la vente de denrées alimentaires au détail.

12 - Jours fériés

12-1) Q. Le maire peut-il accorder une dérogation portant sur un dimanche qui coïncide avec un jour férié légal ?

R. OUI et NON. La loi n’a pas investi le maire du pouvoir de supprimer le repos d’un jour férié légal lorsque ce dernier est chômé en application d’une convention ou d’un accord collectif.

De ce fait, la dérogation municipale qui est sollicitée pour un dimanche coïncidant avec un jour de fête légale (dont nécessairement les dimanches de Pâques et de Pentecôte), ne peut être accordée à une branche commerciale qu’à la condition expresse que ce jour férié ne soit pas obligatoirement chômé en vertu de dispositions conventionnelles. Il appartient, dans ce cas, au maire de s’assurer que les commerçants concernés ne sont pas tenus d’accorder le repos à leurs salariés le jour férié dont il s’agit.

Un régime particulier s’applique au 1er mai. La loi n°47-778 du 30 avril 1947, modifiée par la loi n°48-746 du 29 avril 1948, confère au 1er mai le caractère d’un jour férié. Elle distingue ce jour férié des autres fêtes légales, en prévoyant que le 1er mai est obligatoirement chômé et payé.

Il en résulte que tous les salariés, de l’un et l’autre sexe et quel que soit leur âge, doivent bénéficier du chômage de ce jour férié. Le 1er mai s’il tombe un dimanche ne peut ainsi donner lieu à la dérogation municipale puisque, par l’effet de son caractère impératif, le régime juridique du 1er mai s’appliquera en priorité.

Le législateur, qui a posé l’interdiction légale de travail pendant la journée entière du 1er mai, a cependant prévu une exception à ce régime au profit des établissements et services qui, en raison de la nature de leur activité, ne peuvent interrompre le travail. En l’absence de liste officielle de ces établissements et services visés par la loi, il y a lieu d’analyser au cas par cas chaque situation afin de déterminer si, en raison de la nature de l’activité (au regard de circonstances ou de besoins particuliers avérés ou de l’intérêt général), l’interruption du fonctionnement de l’entreprise le 1er mai est rendue possible ou non (en ce sens, Cass. crim., 14 mars 2006, pourvoi n°05-83436 ; 8 février 2000, pourvoi n°99-82118).
Il s’agira le plus souvent d’établissements et services qui, par ailleurs, bénéficient d’une dérogation de plein droit à la règle du repos dominical des salariés et qui, par conséquent, n’ont pas besoin d’une dérogation municipale.

13- Contreparties au travail dominical

13-1) Q. Le maire est-il obligé de fixer la date du repos compensateur dû en contrepartie du dimanche travaillé ?

R. OUI. Les dispositions de l’article L.3132-27 du Code du travail, comme le rappelle la jurisprudence (Conseil d’État, 29 octobre 2008, n°289617 ; Cass. soc. 16 mars 2011, pourvoi n°09-41176/09-41188), obligent clairement le maire à choisir l’une des modalités possibles d’attribution du repos compensateur et à l’imposer à la catégorie de commerce visée par son arrêté. Le maire est donc tenu d’épuiser sa compétence en choisissant l’une des modalités prévues par la loi pour l’octroi du repos compensateur. Dans le souci d’assurer l’égalité des conditions entre établissements concurrents, il ne peut laisser à chacun le choix entre les différentes modalités offertes par l’article L.3132-27.

13-2) Q. Lorsque le dimanche travaillé sur dérogation municipale se situe la veille d’un jour férié, le repos compensateur doit-il obligatoirement être donné le jour férié ?

R. OUI. L’article L.3132-27 du Code du travail dispose que si le repos dominical est supprimé un dimanche précédant une fête légale, le repos compensateur est donné le jour de cette fête.
Concernant l’interprétation qu’il convient de donner aux termes "un dimanche précédant une fête légale", il y a lieu de considérer que c’est bien à la veille de la fête légale que le législateur a entendu faire référence. Lorsque la fête légale est chômée, il y a fusion de cette fête et du repos compensateur auquel aurait eu droit le salarié pour son travail dominical. Cette situation est identique à celle qui se produit lorsqu’un jour férié chômé correspond à un dimanche, selon les hasards du calendrier. Il n’y a alors, dans l’un et l’autre cas, pas compensation par un autre jour de la semaine pour le salarié.
Ainsi, il est clair que lorsque le dimanche travaillé -sur dérogation municipale- se situe la veille d’un jour férié légal, le repos compensateur sera obligatoirement donné ce jour férié, c’est-à-dire le lendemain même de ce dimanche, donc le lundi.

13-3) Q. Comment se calcule la majoration de salaire pour travail du dimanche ?

R. La valeur de la majoration de salaire due au titre du travail dominical pourra être déterminée en retenant la méthode dite « de l’horaire réel » retenue par la Cour de cassation comme mode de calcul du salaire en cas d’absence non rémunérée (Cass. soc., 24 juin 1992, pourvoi n° 89-41387) si elle s’avère plus favorable pour le salarié que la prise en compte du taux horaire obtenu en divisant le salaire mensuel par le forfait correspondant à la mensualisation (exemple : 151,67 heures pour une durée hebdomadaire de travail de 35 heures).

Aussi, il s’agira alors de diviser le salaire mensuel de base par le nombre d’heures de travail qui seront réellement effectuées par le salarié pour le mois considéré, hors heures supplémentaires, pour obtenir un taux horaire propre à ce mois ; la majoration de salaire pour un dimanche travaillé étant égale au produit de ce taux par le nombre d’heures effectivement accomplies au cours du dimanche.

En revanche, si le quotient du salaire mensuel de base par le forfait résultant de la mensualisation se révèle plus avantageux pour le salarié, c’est ce taux horaire qui sera retenu et multiplié par le nombre d’heures travaillées le dimanche.

13-4) Q. La majoration de salaire due pour le travail dominical se cumule-t-elle avec la majoration pour heures supplémentaires ?

R. OUI Le versement de la majoration de salaire pour les heures travaillées le dimanche, au moins égale à la rémunération normalement prévue pour une durée du travail équivalente, ne prive pas le salarié concerné de la majoration de salaire et/ou du repos compensateur équivalent tels que respectivement prévus par les articles L.3121-22 et L.3121-24 du Code du travail, voire de la contrepartie en repos, qui lui seraient dus, le cas échéant, au titre de l’accomplissement d’heures supplémentaires au cours de la semaine civile dans laquelle est compris le dimanche travaillé.

En effet, la majoration légale du salaire prévue au titre du travail dominical a pour objet de compenser la privation du repos du dimanche que le salarié a subi ; la majoration « dédommage » le salarié en tant qu’elle constitue une contrepartie pécuniaire de la prestation de travail qu’il doit accomplir ce jour-là. Cette majoration qui est liée à une sujétion, à savoir le travail d’un jour habituel de repos, n’a pas le même objet que la majoration prévue pour rémunérer les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire de travail effectif. Dès lors, n’ayant pas une identité d’objet, ces majorations se cumulent et l’une ne doit pas absorber l’autre.

En outre, conformément à la jurisprudence, la majoration de salaire pour le travail du dimanche sera incluse dans la base de calcul de la rémunération des éventuelles heures supplémentaires effectuées pendant le mois où le dimanche est travaillé (Cass. Soc., 29 octobre 1973, pourvoi n°72-40199).

13-5) Q. Le repos compensateur garanti aux salariés en contrepartie du travail du dimanche est-il rémunéré ?

R. S’agissant de la nature juridique du repos compensateur « équivalent en temps » prévu par l’article L.3132-27 du Code du travail, celui-ci constitue un repos supplémentaire venant, par conséquent, s’ajouter au repos hebdomadaire légalement dû.

Le repos compensateur n’a pas alors le caractère d’un repos de remplacement ou de substitution au repos du dimanche qui a été supprimé mais, comme son appellation l’indique, constitue un avantage qui compense la perte du caractère dominical du repos hebdomadaire. Il s’agit là précisément de compenser la privation du repos du dimanche que le salarié a subi, en le « dédommageant » du travail effectué pendant un jour habituel de repos et ce, en sus de la contrepartie pécuniaire prévue par la loi. Dès lors, son objet ne consiste pas à « récupérer » un repos perdu mais à accorder un repos supplémentaire au salarié qui a été privé du repos du dimanche.

Le repos compensateur ne doit donc pas être compris comme étant un repos différé ou anticipé, venant se substituer au repos dominical supprimé. En d’autres termes, ce repos compensateur ne se confond pas avec un jour de repos hebdomadaire reporté, mais vient en complément de ce dernier puisqu’il constitue une réelle contrepartie au travail dominical.

Le salarié qui aura travaillé exceptionnellement un dimanche dans le cadre d’une dérogation municipale devra, à titre de contrepartie, bénéficier, outre sur le plan financier, d’une rémunération égale au double de celle normalement due pour ce temps travaillé, d’un repos d’une durée équivalente à ce même temps en sus d’un repos hebdomadaire maintenu. Un tel repos, qui s’ajoutera ainsi au repos hebdomadaire légal et qui ne pourra se confondre avec lui, sera alors nécessairement rémunéré, ce qui aura, en définitive, pour effet d’accroître la valeur de la contrepartie pécuniaire du travail dominical.

Un arrêt du 22 septembre 2015 de la Chambre criminelle de la Cour de cassation (pourvoi n°13-82284) va en ce sens.

Faute d’être rémunéré, l’octroi de ce repos compensateur reviendrait, en quelque sorte, à imposer au salarié un jour supplémentaire de repos hebdomadaire, ce qui aurait pour effet, ne s’agissant pas d’un temps de travail effectif, de réduire d’autant la durée du travail accomplie au cours de la semaine considérée. Ce temps de repos forcé ne pourrait donc être analysé comme étant une contrepartie au travail dominical puisqu’il pénaliserait en réalité le salarié qui, sauf à récupérer le temps de travail correspondant, se verrait appliquer une retenue de salaire.
En somme, un repos compensateur non payé, qui s’ajoute au repos hebdomadaire reporté, non seulement ne constituerait pas un bénéfice pour le salarié mais serait de nature à entraîner une récupération des heures de travail perdues pour permettre un maintien du salaire habituel. Or, la prise d’un tel repos, selon les modalités d’octroi fixées par le maire peut entraîner une interruption collective du travail qui n’autorise pas l’employeur à imposer à ses salariés de récupérer les heures perdues (cf. article L. 3121-50). 

En conclusion, par l’effet de la mensualisation du salaire, le salarié recevra pour le mois où un dimanche est travaillé sur dérogation du maire, son salaire mensuel habituel – qui inclut le paiement du repos compensateur – auquel s’ajoutent la majoration obligatoire pour le travail dominical (qui, au moins, double le salaire dû pour la journée du dimanche) et, le cas échéant, la majoration des heures supplémentaires éventuellement accomplies en raison du travail du dimanche.

14 - Volontariat des salariés

14-1) Q. Les salariés appelés à travailler le dimanche sur autorisation du maire doivent-ils être volontaires ?

R. OUI. Depuis l’intervention de la loi n°2015-990 du 6 août 2015 seuls les salariés volontaires, ayant donné leur accord par écrit à leur employeur, peuvent travailler le dimanche dans le cadre de la dérogation municipale (cf. articles L.3132-27-1 et L.3132-25-4 du Code du travail).
Le salarié peut donc refuser de travailler le dimanche et, dans ce cas, ne peut faire l’objet d’une mesure discriminatoire dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail. De même, le refus de travailler le dimanche pour un salarié ne constitue pas une faute ou un motif de licenciement. Une entreprise ne peut davantage prendre en considération le refus d’une personne de travailler le dimanche pour refuser de l’embaucher.
Le maire peut utilement mentionner dans son arrêté que la dérogation accordée ne vaut qu’à l’égard des salariés qui sont volontaires pour travailler les dimanches concernés.

15 - Décision du maire

15-1) Q. Quelles sont les règles qui encadrent la décision que doit prendre le maire ?

R. La décision du maire, quel qu’en soit le sens, doit obligatoirement revêtir la forme d’un arrêté, lequel constitue un acte réglementaire assujetti aux règles d’entrée en vigueur et de publication fixées par le Code général des collectivités territoriales et par le Code des relations entre le public et l’administration.

S’agissant d’une décision à caractère réglementaire, elle n’est pas soumise à l’obligation de motivation.

Cet arrêté peut faire l’objet, pour tout motif et sans condition de délai, d’une modification ou d’une abrogation ou encore, en cas d’illégalité, être retiré par le maire dans le délai de quatre mois suivant la date de sa signature.

Il peut également faire l’objet d’un recours gracieux auprès du maire et/ou d’un recours contentieux devant le tribunal administratif.
Il peut aussi donner lieu à la saisine du préfet de département qui pourra le déférer au tribunal administratif s’il l’estime illégal.

Modèles d’arrêté municipal autorisant l’emploi de salariés le dimanche :

Modèle d’arrêté municipal dérogeant pour 5 dimanches au maximum
Modèle d’arrêté municipal dérogeant pour plus de 5 dimanches
Modèle d’arrêté municipal dérogeant en faveur des commerces alimentaires
Modèle d’arrêté municipal dérogeant en faveur de l’ensemble des commerces non alimentaires
 

16 - Consultation de l’EPCI

16-1) Q. Le maire est-il tenu de consulter l’EPCI lorsqu’il a connaissance d’une position de principe de sa part s’opposant à toute dérogation portant sur plus de cinq dimanches ?

R. Lorsque le maire envisage d’accorder une dérogation pour plus de cinq dimanches en faveur d’une branche commerciale, sa décision ne peut être prise qu’après avis conforme de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre (EPCI) dont la commune est membre.
L’EPCI se prononce sur saisine du maire et dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de cette saisine pour statuer.
Le maire est ainsi conduit à devoir recueillir l’avis de cette structure intercommunale lorsqu’il se propose, après avis du conseil municipal, d’autoriser l’emploi de salariés au-delà de cinq dimanches au cours de l’année qui suit dans les établissements se livrant sur le territoire de sa commune à un commerce de détail. En d’autres termes, le maire doit requérir, après la consultation obligatoire du conseil municipal, l’avis conforme de l’EPCI sur cette intention.
L’adoption d’une délibération fixant une position de principe de l’EPCI en ce qui concerne l’ouverture dominicale des commerces de détail au-delà du seuil de cinq dimanches par an, ne peut donc se substituer à l’avis qu’il sera nécessairement appelé à émettre sur sollicitation d’un maire dans le cadre de la procédure prévue par l’article L.3132-26 du Code du travail. En effet, faute d’avoir délibéré à l’issue du délai de deux mois suivant sa saisine par le maire, son avis est réputé favorable.
Bien qu’une telle position ait pour effet d’afficher publiquement et officiellement l’hostilité de l’EPCI à l’autorisation d’ouverture dominicale des commerces au-delà de cinq dimanches, une telle délibération ne peut être assimilée à l’avis requis par la loi et ne saurait dispenser cette instance de se prononcer lors d’une saisine d’un maire, quand bien même il sera présumé que l’avis sera défavorable et s’opposera ainsi à une dérogation municipale portant sur plus de cinq dimanches, le maire étant lié par cet avis pour les dimanches qui excèdent les cinq premiers dont il dispose librement.

16-2) Q. Pour quelles raisons le maire n’est-il pas libre d’autoriser l’emploi de salariés au-delà de cinq dimanches dans l’année pour une même catégorie de commerce de détail ?

R. Il ressort des débats parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, qu’il s’agit de "préserver le rôle primordial du maire (et) de donner à l’EPCI un rôle de garant d’une harmonisation des pratiques et de concurrence équitable au sein de son périmètre". "Il s’agit de favoriser une politique d’ouverture le dimanche, cohérente à l’échelle d’un territoire et éviter ainsi de déstabiliser le commerce indépendant des villes centres"." La notion d’avis conforme est indispensable afin que cet avis soit suivi obligatoirement par l’autorité compétente ce qui ne serait pas le cas dans le cadre d’un avis simple".

17 - Sanctions

17-1) Q. En vertu des pouvoirs de police dont il dispose, le maire peut-il verbaliser les entreprises qui méconnaissent les dispositions de son arrêté ?

R. Le maire et ses adjoints possèdent la qualité d’officier de police judiciaire (article 16, 1°, du Code de procédure pénale et article L. 2122-31 du Code général des collectivités territoriales).

À ce titre, ils disposent des mêmes prérogatives que tout OPJ et sont donc habilités à constater des faits constitutifs d’une infraction pénale.

Ainsi, par exemple, l’emploi illégal de salariés le dimanche, en méconnaissance des dispositions de l’article L.3132-3 du Code du travail, peut être constaté par le maire ou un de ses adjoints et relevé par celui-ci par voie de procès-verbal faisant foi jusqu’à preuve du contraire (il s’agit d’une infraction de nature contraventionnelle) transmis au procureur de la République aux fins de poursuites pénales.

Il pourra en être ainsi notamment lorsque des salariés sont employés pendant tout ou partie d’un dimanche alors que leur employeur n’a pas obtenu pour ce jour-là le bénéfice de la dérogation municipale.

S’agissant de l’article R.610-5 du Code pénal qui réprime la violation des interdictions ou le manquement aux obligations édictées par les décrets et arrêtés de police, il faut souligner que l’arrêté municipal pris en application de l’article L.3132-26 précité possède un caractère réglementaire mais ne s’inscrit pas dans le cadre de l’exercice des pouvoirs de police qui sont conférés au maire par les articles L.2212-1 et suivants et L.2122-24 du Code général des collectivités territoriales.

De ce fait, les contraventions résultant d’une atteinte à l’exécution d’un arrêté municipal portant dérogation à la règle du repos dominical des salariés ne sont pas pénalement sanctionnables par ce texte de répression.

En conséquence, l’emploi de salariés le dimanche, en dehors de toute dérogation régulière à la règle du repos dominical, constitue une infraction aux dispositions de l’article L.3132-3 du Code du travail, laquelle est réprimée par l’article R.3135-2 du même code.

Ainsi, le fait de priver illégalement des salariés du repos dominical est puni d’une amende de 1500 € (contravention de la 5ème classe).

En application de la règle du cumul des peines contraventionnelles entre elles (cf. article 132-7 du Code pénal), le nombre d’amendes encourues en cas de concours d’infractions sera égal au nombre de semaines pendant lesquelles le repos dominical obligatoire n’a pas été respecté : il y a ainsi autant d’amendes que d’infractions constatées.

Par ailleurs, l’article R.3135-2 précité prévoit que l’infraction donne lieu à autant d’amendes qu’il y a de salariés illégalement employés le dimanche. En application du principe du cumul des peines en matière contraventionnelle, le nombre d’amendes prononcées peut donc excéder le nombre de salariés irrégulièrement employés lorsque plusieurs infractions sont constatées ; un même salarié donnant lieu à autant d’amendes que d’infractions qui le concernent.

 

En savoir plus sur les modifications apportées par la loi "Macron" au dispositif de la dérogation municipale au repos dominical :

Dérogation municipale au repos dominical des salariés - Loi Macron
-- --

Légifrance | Mentions légales | Services Publics